ЮрЦентр - правовой портал

::

Библиотека

Rambler's Top100

Вернуться назад

 

 

 

Лекция 15 ПРИМЕНЕНИЕ ПРАВА

1. Понятие "применение права". 2. Место применения юридических норм в процессе правового регулирования. 3. Стадии правоприменительной деятельности. 4. Толкование норм права. 5. Пробелы в праве. 6. Процедуры правоприменительной деятельности. 7. Законность.

1. Применение права происходит в том случае, если юридическая норма не реализуется сама собой, а требует вмешательства органов государственной власти. Например, совершение преступления - юридический факт, с которым норма уголовного права связывает реализацию санкции, которую преступник вряд ли примет добровольно. Коль скоро обеспечение уголовно-правовых запретов, охраняющих устои коллективной жизни, - общее дело всего населения, применение санкции образует исключительную прерогативу государства.

 

Реакция государства на правонарушение - не единственный пример правоприменительной деятельности. Она имеет место и тогда, когда суд разрешает спор о праве гражданском, официально удостоверяя наличие или отсутствие субъективных прав и соответствующих обязанностей у тяжущихся сторон; когда государство принимает решение о назначении дня референдума или выборов Президента; когда государство издает правовой акт об образовании, реорганизации или ликвидации исполнительно-распорядительных органов или о назначении на должность того или иного лица, равно как и об освобождении такового от соответствующих должностных обязанностей; когда надлежащие государственные органы награждают орденами отличившихся граждан; когда на основании тех или иных юридических норм гражданину назначается пенсия, выдается ордер на жилплощадь и т.д. и т.п.

Как видно из приведенных примеров, а их число можно умножить, правоприменительная деятельность проявляется в самых разнообразных формах. Что же объединяет все эти столь различные юридические действия в единое явление, обозначаемое понятием "применение норм права"?

Во-первых, применение юридических норм выступает на авансцену жизни права лишь в тех случаях, когда они не могут реализоваться либо из-за правонарушения; либо из-за того, что субъективные права и обязанности непосредственно не вытекают из закона (например, конституционное право гражданина на образование реализуется лишь после того, как ректор принял решение о зачислении абитуриента, прошедшего по конкурсу, в число студентов); либо не могут возникнуть у субъектов из их односторонних действий и договоров (например, в случае спора о праве, подлежащего разрешению суда). Но какие бы препятствия ни вставали в процессе реализации юридических норм, они должны осуществиться, ибо скрепляют целостность общества. Отсюда необходимость в специальной деятельности государственных органов, применяющих юридическую норму и тем самым гарантирующих ее реализацию, в деятельности, которая носит именно правообеспечительный характер.

Если рассматривать право как продукт естественноисторического развития, в результате которого юридические нормы могут формироваться и помимо нормотворческой деятельности органов государственной власти, то нетрудно заметить, что обеспечение правореализации происходит в процессе функцинирования всех трех ветвей власти. Здесь нет оговорки: именно всех трех, включая законодательную. Если норма права непосредственно вырастает из практики, то ее последующее облачение в форму закона придает ей значение государственного акта, повышая тем самым ее авторитет, а следовательно, и действенность. Таковы, в частности, основные права человека. Государство обязано придать им законодательную форму, ибо они имеют всеобщее значение. Это вполне определенно выражено в Основном законе ФРГ 1949 г., в ст. 1 которого провозглашено, что "основные права обязывают законодательную, исполнительную власти и правосудие как непосредственно действующее право" [100, 46]. Конечно, такого рода законодательная деятельность государства, имея прямое отношение к правообеспечению, с применением юридических норм связана лишь косвенно.

Классической формой правоприменения является деятельность органов правосудия. Официально объявляя о наличии или отсутствии у истцов, ответчиков, подсудимых субъективных прав и обязанностей, определяя конкретные пути их реализации и создавая своими решениями и приговорами основания для обеспечения их принудительной силой, суды устраняют препятствия на пути осуществления юридических норм. В компетенцию судебной власти входит рассмотрение наиболее важных юридических дел.

Весьма существенную роль в правоприменении играет и исполнительная власть. Как подчеркивает В. А. Туманов, "если законодатель провозглашает и закрепляет права и свободы и основные их гарантии, правосудие - охраняет эти права от нарушителей, от кого бы они ни исходили", то "создание необходимых материальных, организационных и иных условий (в той мере, в какой они зависят от государства) реализации прав и свобод - сфера деятельности исполнительной власти" [100,47]. Правоприменение в области социального управления осуществляется посредством властных действий исполнительно-распорядительных органов государства и прямо входит в их компетенцию. Более того, в количественном отношении число правоприменительных актов административно-управленческого плана многократно превышает число решений и приговоров, выносимых органами правосудия по конкретным юридическим делам.

Итак, множество разнообразных правоприменительных актов объединяет прежде всего то, что все они представляют собой разновидности властной деятельности государства.

Во-вторых, правоприменение предполагает распространение на отдельные жизненные обстоятельства ("казусы") юридических норм: Если названные обстоятельства играют роль юридических фактов, то юридические нормы становятся источником, порождающим субъективные права и обязанности у конкретных субъектов. Установление названных фактических обстоятельств и их правовая оценка и образуют содержание правоприменительной деятельности надлежащих органов государственной власти. При этом под правовой оценкой понимается определение, являются ли установленные жизненные обстоятельства юридическими фактами, порождающими правоотношения, или нет. Круг фактических обстоятельств, которые выясняют правоприменительные органы, очерчен гипотезой юридической нормы.

С логической стороны, правоприменение представляет собой силлогизм, т.е. умозаключение, в котором из двух категорических суждений, связанных общим средним термином, получается третье суждение, называемое выводом (при этом средний термин в заключение не входит). В логике силлогизмом называют умозаключение, в силу которого, признав истинность посылок силлогизма, нельзя не согласиться с истинностью заключения, из них вытекающего. Например, из посылок "Все граждане России имеют право на предпринимательскую деятельность", "Иванов - гражданин России" следует вывод: "Иванов имеет право на предпринимательскую

деятельность".

В первом суждении (посылке) содержится общее правило, то есть юридическая норма (Все граждане России имеют право на предпринимательскую деятельность). Во втором суждении содержится конкретный случай (Иванов – гражданин России). И, наконец, в третьем суждении дается вывод, или заключение (Иванов имеет право на предпринимательскую деятельность). Средним термином, связывающим суждения в умозаключение, является термин "гражданин России".

После сказанного есть все основания утверждать, что правоприменительная деятельность государства представляет собой подведение отдельных жизненных случаев под общее правило поведения - юридическую норму.

В-третьих, правоприменение во всех своих формах выражается в принятии (постановлении, вынесении) решений по конкретному делу компетентным органом государственной власти. Иногда такую роль играет общественная организация, если она на то уполномочена государством или государство признает ее решения юридически значимыми (например, третейский суд, профсоюзный орган).

Под юридическим делом в теории права понимается жизненный случай (существенно важная для общества проблема, казус), ставший предметом государственного разбирательства. Как правило, такое дело получает документальное оформление [3, 2, 328]. Возникающие в юридической практике дела весьма разнообразны. Это и судебные (уголовные или гражданские) дела; и дела, которые ведутся органами социального обеспечения или учета и распределения жилой площади о назначении заинтересованному лицу пенсии или предоставлении ему квартиры; и дисциплинарные дела, возникшие в следствие нарушения рабочими или служащими правил внутреннего распорядка предприятия или учреждения; и дела, которые оформляются администрацией Президента России в связи с возбуждением ходатайств о помиловании лиц, осужденных в уголовном порядке, и т.д. и т.п.

Чрезвычайно разнообразно и документальное оформление юридических дел. Это может быть и многотомное уголовное дело, и дело административного производства, возникшее в связи с переходом гражданином улицы в неположенном месте и состоящее из одного документа, свидетельствующего об уплате виновным штрафа.

Обобщая сказанное, применение права можно определить как властную деятельность по разрешению юридических дел, которая завершается индивидуальным решением, принимаемым на основе юридических норм.

В процессе правоприменения участвуют все элементы юридической нормы. Гипотеза указывает правоприменяющему государственному органу или уполномоченной общественной организации, какие фактические обстоятельства образуют основание для применения норм права. Диспозиция позволяет установить, какие субъективные права и обязанности возникают у участников правоотношения. Санкция определяет характер юридических мер, которые должны быть применены в случае нарушения требований диспозиции.

2. Место правоприменительной деятельности в правовом регулировании определяется ее ролью в осуществлении юридической нормы, т.е. в обеспечении и реализации субъективных прав и обязанностей участников правоотношений. Регулярность и массовость правоприменительных актов дают основание утверждать, что все они в своей совокупности образуют завершающую стадию процесса правового регулирования. Завершающей она является потому, что реализованное правоотношение перестает существовать. Оно или прекращается, или трансформируется в другое правоотношение (исполнение договора, обязательства, возникающего из причинения вреда, осуждение преступника, назначение пенсии и т.д.).

Вместе с тем теория зафиксировала и еще одну бросающуюся в глаза особенность правоприменения как стадии процесса правового регулирования: оно является дополнительным, вспомогательным элементом этого процесса. Если субъекты правоотношения реализуют свои субъективные права и соответственно выполняют обязанности, у государства нет оснований включать механизм правообеспечения, и юридические нормы действуют как бы сами собой. Правда, на практике государство нередко расширяет границы правоприменительной деятельности и берет под свой контроль те правоотношения, реализация которых в точном соответствии с юридической нормой представляется ему особенно важной (предоставление муниципальной квартиры, назначение пенсии, увольнение и т.д. и т.п.).

Правоприменение - это распространение юридической нормы на частные случаи, которое осуществляется властными органами, в силу чего их решения имеют общеобязательный характер и обеспечиваются принудительной силой. Содержание деятельности таких органов обусловливается, следовательно, нормами права. Именно они определяют, что должно быть установлено правоприменяющими субъектами и какое конкретное решение они обязаны принять. Однако, эти решения, будучи результатом юридической оценки частных случаев, по природе своей индивидуальны, и органы правоприменения получают весьма шдрокое поле возможностей для выбора различных вариантов решения социально значимых проблем. Для субъектов гражданского обществ названные решения жизненно важны, ибо именно они непосредственно определяют, какие конкретные права и обязанности имеют те или иные лица в тех или иных ситуациях. И поскольку содержание правоприменительных актов в существеннейшей мере зависит от принимающих их органов, индивиды воспринимают право не в виде абстрактных юридических норм, не в виде текста кодексов, а в виде конкретных судебных решений, приговоров, приказов должностных лиц. При таких условиях ряд юристов стал считать стержневой характеристикой и важнейшим проявлением права не нормативную систему, а правоприменение и правоприменительные акты.

Так, австрийский юрист Е. Эрлих настаивал на существовании спонтанного, независимого от формально действующего права общественного порядка - слидствия согласования воль отдельных индивидов. Конфликты, неминуемо здесь возникающие, решаются преимущественно не на основании абстрактых норм, а путем оценки конкретных обстоятельств самими заинтересованными людьми, третейскими арбитрами или судьями. Конечно, признавал Эрлих, существуют и такие споры, для решения которых необходимы юридические нормы, исходящие от государства. Но "они не более чем пена на поверхности воды. Действительно регулирующую роль играет судебная практика и заключаемые договоры, которые образуют живое право" [52, 110-111].

Не случайно Макс Вебер особое внимание обращал на роль "правового персонала".

Несколько позднее идея живого права, будучи пересаженной на американскую почву, расцвела и стала господствующей теорией в США, известной под названием "реалистическая школа права". Ее представители гарвадский профессор Р. Паунд, член Верховного суда США О. Холме, ученый и законодатель К. Ллевелин утверждали, что жизнь права не в логике, а в опыте, и потому судебные решения должны быть результатом не дедукции (заключением, выведенным из общих посылок - юридической нормы), а индукции, опирающейся на частные оценки конкретных случаев и учет возможного эффекта официальных судебных опенок. Это означало наделение судьи не только свободой толкования, но и правотворческими полномочиями, пишет по этому поводу французский юрист Жан Карбонье {53, 121}. "Право в книгах" должно быть вытеснено "правом в жизни" - таков лозунг американской реалистической школы права.

Нетрудно заметить, что подобное понимание роли судов не только позволяет учитывать в практике особенности подлежащих оценке жизненных обстоятельств, но и подводит теоретическую основу для произвола судей и должностных лиц, решающих юридические дела. Поэтому в других странах эта концепция большого распространения не получила. Теория права, если она объективно отражает юридическую действительность, воплощает в себе и стремление общественного организма к самосохранению.

3. Стадии применения юридических норм обусловлены логикой правоприменительного процесса. В соответствии с этим выделяются три основные стадии: 1) установление фактических обстоятельств дела; 2) их юридическая оценка; 3) принятие решения по делу. Иногда к ним присоединяется дополнительный этап - исполнение принятого решения.

Каждая из стадии правоприменительной деятельности, в свою очередь, может быть подразделена на подстадии.

Установление фактических обстоятельств дела не является исследованием как таковым. Оно направлено на установление лишь юридически значимых событий, действий, свойств, отношений и т.д. К их числу относятся прежде всего юридические факты, которые прямо указаны в гипотезах правовых норм. Когда, например, речь идет о назначении пенсии, установлению подлежат возраст претендующего на пенсионное обеспечение лица, наличие у него общего трудового стажа и размер заработной платы, так как именно с этими обстоятельствами юридическая норма связывает возникновение пенсионного правоотношения.

Когда юридическая норма применяется к правонарушению, установлению подлежит его состав. "Вред, причиненный личности или имуществу гражданина ...подлежит возмещению лицом, причинившим вред, в полном объеме," гласит одна из статей Гражданского кодекса России, и применяющий ее орган обязан установить, во-первых, наличие вреда, причиненного личности или имуществу гражданина, во-вторых, причинителя вреда и то, что вред причинен именно его действиями, в-третьих, объем причиненного ущерба. Когда рассматривается вопрос о награждении гражданина орденом, подлежат установлению обстоятельства, с которыми статус названного государственного знака связывает возникновение у конкретных субъектов права на его получение, и т.д.

Кроме обстоятельств, прямо указанных в гипотезе нормы права, установлению подлежат данные, которые, не будучи непосредственно юридическими фактами, тем не менее влияют на правовую оценку рассматриваемого случая. Они способствуют принятию решения, в наибольшей мере учитывающего конкретные особенности дела и обеспечивающего его полноту, объективность, всесторонность. Так, в уголовном процессе подлежат исследованию не только состав преступления, но и социальные свойства личности преступника, обстоятельства, с которыми уголовный закон связывает отягощение или смягчение ответственности.

Теория выявила и общую закономерность, определяющую объем исследовательской деятельности правоприменяющих органов. Чем более четко определены в норме признаки и свойства юридических фактов, необходимых для решения дела, тем уже сфера их изучения. И наоборот, если норма связывает решение дела с юридическим фактом как таковым, то границы исследования его свойств и связей существенно расширяются [74,449].

Вопрос о том, что должен устанавливать правоприменяющий орган, имеет не только теоретическое значение. При отсутствии четко определенного круга фактов, подлежащих исследованию в процессе правоприменения, государство и его должностные лица получают возможность вмешиваться в частную и общественную жизнь без достаточных к тому оснований, нарушая права и свободы граждан. Это дезинтегрирует, дезорганизует гражданское общество. Вот почему право, его стабилизирующее, достаточно жестко определяет границы такого вмешательства. По общему правилу государство вправе устанавливать лишь то, что имеет юридическое значение. В число неотъемлемых прав человека и гражданина не случайно включены и право на неприкосновенность жилища, на тайну переписки и т.д.

Назначение первой стадии правоприменения - определение фактической основы юридического дела. Юридическая же оценка выявленного фактического состава - вторая стадия. Она включает в себя выбор нормы права; проверку подлинности ее текста; ее анализ с точки зрения законности, действия во времени, в пространстве и по кругу лиц; толкование юридической нормы.

Выбор юридической нормы в теории называется правовой квалификацией. Она сводится по существу к ответу на вопрос, на основе какой нормы права должен быть рассмотрен тот или иной случай, тот или иной фактический состав.

Поиск необходимой нормы начинается с определения отрасли права, к которой должно относиться искомое правило поведения. Решение такой задачи будет обеспечено, если вспомнить, что юридические нормы объединяются в отрасли единым предметом правового регулирования, юридическим выражением которого является специфический метод юридического воздействия. Полезно также учитывать, что отрасли права подразделяются на юридические институты, внутри которых и находится, если она вообще существует, требующаяся норма. Коль скоро и деление на правовые институты также происходит по предмету регулирования, становится ясным, почему предмет, т.е. тот объект, на который воздействует норма, имеет решающее значение при ее поисках в системе действующего права.

Обязательное условие правоприменения – разрешение юридического дела на основе точного текста правовой нормы. Отсюда вытекает необходимость идентификации текста правила поведения, имеющегося у правоприменяющего государственного органа, с оригиналом нормативного акта. Если в его распоряжении имеется официальный текст нормативного акта в последней редакции, надобность в такого рода идентификации отпадает.

Если юридическое дело должно решаться в соответствии с нормативными актами исполнительно-распорядительных органов, а также местных властей и их исполнительных органов, то необходимо убедиться в том, что они в правотворческой деятельности не вышли за пределы своей компетенции.

Надо быть абсолютно уверенным, что изданные ими юридические правила не противоречат закону, что соблюден порядок их принятия и оформления.

Наконец, каждая правовая норма должна быть проанализирована, чтобы установить, сохраняет ли она юридическую силу в момент применения ее надлежащим государственным органом, действует ли она на той территории, на которой решается юридическое дело, и распространяется ли ее действие на субъектов, участвовавших в рассматривающемся событии.

Если правоприменяющий орган обнаруживает, что разбираемый ими случай предусматривается двумя или несколькими нормами права, противоречащими друг другу, возникающая коллизия разрешается следующим образом: 1) если конкурирующие нормы изданы разными органами государственной власти, то действует норма, исходящая от вышестоящего органа; 2) если конкурирующие нормы изданы одним и тем же органом, то действует норма, изданная позже.

Само собой разумеется, что изложенные правила имеют смысл лишь в том случае, если речь идет о применении юридических норм, исходящих от государства. Пределы действия обычая, судебного или административного прецедента и т.д. определяются правоприменяющим органом, использующих их при решении юридических дел, на основе внутреннего убеждения.

Найденная норма права, прежде чем стать критерием юридической оценки фактических обстоятельств дела, должна быть правильно понята, т.е. истолкована. Значение толкования столь существенно, что ему будет посвящен специальный раздел настоящей лекции. Здесь же пока достаточно указать, что лишь правильно истолкованная норма может стать основой юридической квалификации того казуса, который образует содержание рассматриваемого дела. Только после этого появятся рациональные основания для установления, охватывается ли квалифицируемый факт гипотезой выбранной нормы права и, следовательно, действуют ли в данном случае, ее диспозиция и санкция. Иными словами, только после надлежащего истолкования она может стать юридической основой решения по делу - главной стадии применения права, по отношению к которой все предыдущие стадии являются подготовительными.

Властное индивидуальное решение, принятое органом государства по юридическому делу, официально объявляет, что установленный им случай связан с нормой права и породил данное правоотношение, участники которого обладают конкретными субъективными правами и обязанностями. Такое решение должно соответствовать праву и фактам, как об этом прямо говорится в ст. 301 УПК, в ст. 192 ГПК РСФСР и в ряде других нормативных актов. Оно выносится судом, иным органом государства, должностным лицом на основе сформировавшегося у них убеждения в том, что все фактические обстоятельства исследованы объективно и полно, что они достоверно доказаны и что им дается правильная юридическая квалификация. Нет и в принципе не может быть "уважительных причин" для игнорирования закона, хотя соблазн сделать это иногда бывает достаточно велик. Разве не подталкивает к отступлению от требований права, например, совет А. Я. Вышинского: "Если закон отстал от жизни, его нужно или изменить, или .. .отложить в сторону" [23, 82-83]. Но это – путь к произволу чиновника, будь то служащий районной администрации, судья или президент, это - дорога, ведущая к анархии и хаосу.

Заключает применение права обнародование принятого решения.

4. Толкование правовых норм - залог их правильного применения: решение по юридическому делу – рациональный акт органа государственной власти и в качестве такового предполагает уяснение смысла юридического правила поведения. Коль скоро правоприменительная деятельность имеет официальный характер, государственный орган, применяющий норму, не только уясняет себе ее смысл, но и разъясняет его всем, к кому разрешаемое юридическое дело имеет касательство. Вот почему теория определяет толкование юридических норм как уяснение и разъяснение их содержания, осуществляемые всеми субъектами правоприменительной деятельности [74, 470-472). Учитывая, что уяснение и разъяснение смысла права может осуществляться и неофициально, в число субъектов толкования включают и частных лиц.

Для уяснения содержания юридической нормы в правоприменительной практике используются приемы грамматического, логического, систематического и историко-политического толкования.

Как отмечал Н. М. Коркунов, "каждый письменный источник содержит в себе человеческую мысль, выраженную словом. Но и мысль и слово подчиняются известным правилам:логическим и грамматическим. Для понимания написанного, как и сказанного, необходимо знакомство с этими правилами; истолкователь должен воспроизвести мысленно весь тот процесс, каким данный закон сложился, облекаясь в форму логическую и затем грамматическую, соответствующую его содержанию" [59, 3431. Чтобы постичь содержание, скрывающееся за грамматической формой, используются морфологический, синтаксический, семантический анализы. Однако и они отнюдь не всегда помогают, ибо законодатель во многих случаях пользуется недостаточно определенными терминами, не поддающимися однозначному истолкованию. В самом деле, что значат понятия "особо крупный размер", "уважительные причины", "злостный характер" и т.д. и т.п.? Их удается интерпретировать лишь в процессе соотношения с ними фактических обстоятельств дела.

При определении, какие казусы подпадают под действие юридической нормы, применяется буквальное, распространительное (расширительное) и ограничительное толкование. В теории они обозначаются родовым понятием "толкование по объему".

Под буквальным понимается толкование, которое соответствует точному (буквальному) смыслу текста уясняемой нормы. В большинстве случаев юридические нормы интерпретируются именно таким образом.

Распространительным (расширительным) в теории называют толкование, при котором интерпретирующий субъект расширяет словесный смысл нормы до его действительного или желаемого содержания. В любой современной конституции, например, есть статья, в соответствии с которой "судьи независимы и подчиняются закону". По буквальному смыслу этого основополагающего принципа судьи при вынесении решений должны руководствоваться только нормативными актами высших представительных органов государственной власти, принятыми в особом порядке. Но означает ли это, что они не должны руководствоваться еще и нормативными актами другого рода, например, указами Президента, постановлениями Совета Министров общего характера и т.д.? Конечно же, нет! Судьи принимают решения и на базе многих подзаконных актов. Здесь, таким образом, имеет место расширительное толкование.

Наконец, ограничительным называют толкование, при котором словесный смысл нормы суживается до его действительного содержания, то есть до того, что вкладывал в него законодатель. Например, в положении семейного права "дети обязаны доставлять содержание своим нуждающимся нетрудоспособным родителям" слово "дети" следует понимать ограничительно, подразумевая только взрослых сыновей и дочерей. Малолетние эти обязанности физически выполнить на могут.

В теории права иногда обращают внимание на то, что распространительное и ограничительное толкования предполагают несовершенство юридической нормы, выражающееся в противоречии ее словесного смысла действительному содержанию или во всяком случае в их неполном совпадении.

В процессе разъяснения смысла юридических норм обычно выделяют два основных вида толкования: официальное и неофициальное. Под первым из них понимается интерпретация нормативных актов, которая осуществляется управомоченными органами и которая обязательна для всех субъектов правоприменительной деятельности. В свою очередь, оно подразделяется на аутентическое, когда исходит от органа, издававшего юридическую норму, и легальное, которое дается органом, получившим на это специальные правомочия.

Аутентическое толкование никаких специальных полномочий не требует.

Примером легального толкования может служить разъяснение Советом Министров РСФСР содержания постановления Верховного Совета РСФСР от 27 декабря 1990 г. "Об объявлении 7 января (Рождества Христова) нерабочим днем", в котором указывалось, на кого распространяется интерпретируемое постановление, какие права имеют граждане других религий и т.д.

Особую роль играет казуальное толкование, т.е. такое официальное разъяснение смысла нормы, которое дается судом или иным властным органом применительно к конкретному юридическому делу. Такое толкование обязательно лишь при его рассмотрении.

Если разъяснение юридических норм дается общественными организациями, научными учреждениями, государственными и общественными деятелями, отдельными учеными и гражданами, мы сталкиваемся с неофициальным толкованием. Оно, очевидно, не имеет обязательного характера и не влечет за собой никаких формально-юридических последствий.

Частным случаем неофициальной интерпретации нормативных актов является доктринальное толкование, осуществляемое научными учреждениями, учеными или их группами. Хотя история и знает периоды, когда труды ученых юристов были официальными источниками права, сегодня доктринальное толкование формальной правовой силы не имеет. Оно опирается лишь на авторитет науки.

Надлежащее толкование норм права - одно из условий их применения в соответствии с потребностями общества, порождающего и подлежащие урегулированию проблемы, и юридические средства их разрешения.

Противоречие между разнообразием жизни и формальной определенностью правовых норм постоянно приводит к ситуациям, в которых те или иные казусы не подпадают ни под один из действующих нормативных актов. Возникает проблема пробелов в праве.

5. Пробелы в праве - следствие того, что ни одна даже самая совершенная юридическая система не в состоянии охватить все возможные случаи, с которыми могут встретиться правоприменительные органы в процессе своей деятельности.

Вместе с тем, сталкиваясь с проблемой, не предусмотренной действующим правом, они не должны уклоняться от ее решения, ссылаясь на отсутствие надлежащих нормативных актов, их неполноту или противоречивость, приводящую к аномии. Выход из сложившегося положения становиться возможным благодаря свойству правовой системы саморазвиваться и, восполняя отсутствующие структурные элементы в соответствии с функциональными потребностями права, удовлетворять нужды общества, стремящегося к стабилизации и сохранению целостности, а потому нуждающегося в урегулировании всех дезорганизующих его конфликтов. В результате появляются аналогия закона и аналогия права.

Суть этих юридических институтов раскрыта, например, в части третьей ст. 10 ГПК РСФСР. В ней определяется, что "в случае отсутствия закона, регулирующего спорное отношение, суд применяет закон, регулирующий сходное отношение, а при отсутствии такого закона исходит из общих начал и смысла советского законодательства".

В первом случае, когда пробел восполняется нормой, регулирующей наиболее сходное общественное отношение, имеет место аналогия закона, а во втором, когда речь идет о вынесении решения на основе общих принципов и смысла законодательства, мы имеем дело с аналогией права. Последняя особенно часто используется в периоды революционных переходов от одного типа общества к другому, когда старое законодательство уже ликвидировано, а новое еще не создано. По существу вся правоприменительная деятельность Советского государства с 1918 по 1922 год, т.е. в период отсутствия кодексов, осуществлялась в соответствии с общими принципами "революционного правосознания".

Индивидуальный характер правоприменительной деятельности допускает, а иногда делает неизбежной возможность выбора различных вариантов решения одного и того же юридического дела. Так, суд в пределах относительно определенной санкции ст. 102 У К РСФСР вправе определить наказание в виде и двух, и пяти, и пятнадцати лет лишения свободы. Более того, он вправе приговорить виновного к смертной

казни. Правоприменяющий субъект часто имеет достаточно большой диапазон возможностей неодинакового решения юридически значимых проблем. Это создает почву для произвола и злоупотреблений государственных органов и должностных лиц. Институты аналогии закона и аналогии права еще более увеличивают такие возможности.

К чему может привести злоупотребление аналогией, показывает история уголовного права фашистской Германии. Закон от 28 июня 1935 г. отменил основополагающий принцип права "нет преступления без закона" и ввел широкое применение аналогии, создав тем самым "правовую базу" для судебного произвола и расправы с политическими противниками, которые никаких преступлений в общепринятом смысле слова не совершали. Не случайно четвертый съезд Международной ассоциации уголовного права, состоявшийся в 1937 г. в Париже, осудил аналогию в уголовном праве и выступил против ее применения. Тем не менее в У К РСФСР, действовавшем до 1 января 1961 г., сохранялась статья 16, в которой говорилось: "Если то или иное общественно опасное действие прямо не предусмотрено настоящим Кодексом, то основание и пределы ответственности за него определяются применительно с теми статьями Кодекса, которые предусматривают наиболее сходные по роду преступления".

В настоящее время институт аналогии в российском уголовном праве отсутствует.

Изложенные теоретические положения, типичные и для российской науки, и для юриспруденции Запада, справедливы применительно лишь к той части нормативной системы, которая создана государством. Иными словами, в них не учитывается несовпадение права и закона. Если понимать под правом формирующуюся естественно-историческим путем систему общеобязательных правил поведения, то никаких пробелов в ней нет и быть не может.

Появление институционализировавшегося отношения, естественно вписывающегося в социальный организм, тождественно появлению фактического основания будущей юридической нормы. Она, возможно, на этой стадии еще не существует, но уже не может не начать формироваться. Ведь общественное отношение - клеточка общества, и ее разрушение, риск которого многократно возрастает в отсутствие нормативного регулирования, опасно для целостности социальной системы. Общественный организм в процессе саморазвития необходимо порождает и средства собственной стабилизации - в конечном счете юридическую норму. На пути же к ней юридически значимым может быть признано и само общественное отношение, причем это признание обществом может быть оформлено официально представляющим его государством, хотя бы в виде судебного или административного прецендента. Иными словами, в понимаемой таким образом юридической системе всегда может быть найден источник права для разрешения любого дела.

6. Процедуры правоприменительной деятельности могут служить гарантией против ошибок и злоупотреблений в этой области, если они, став юридически обязательными, обеспечат точное и полное установление фактического состава юридического дела и правом оградят его субъектов от произвола государственной власти.

Объективная потребность общества в такого рода гарантиях приводит к необходимости урегулировать процедуры правоприменения и вызывает появление юридических норм, которые с большей или меньшей строгостью регламентируют процесс установления фактических обстоятельств дела, их юридическую оценку и принятие решения. Эти нормы в теории получили название процессуальных. В отличие от них нормы, которые порождают права и обязанности граждан и на основе которых разрешаются юридические дела, именуют материальными.

Принято считать со ссылкой на К. Маркса, что "материальное Право имеет свои необходимые, присущие ему процессуальные формы". По его словам, "как в китайском праве обязательно фигурирует палка; как с содержанием средневекового уголовного уложения, в качестве процессуальной формы ...неразрывно связана пытка, - подобно этому гласный, свободный судебный процесс составляет необходимую принадлежность гласного по своей природе содержания... Судебный процесс и право так же тесно связаны друг с другом, как, например, форма растений связана с растениями, а форма животных - с мясом и кровью животных. . . Процесс есть только форма жизни закона, следовательно, проявление его внутренней жизни" [72, 1, 158].

Это и в самом деле так: процессуальное право связано с материальным и в определенной мере обусловливается им. Однако теснота такого рода связей может быть неодинаковой, и непосредственно она просматривается лишь тогда, когда речь идет о процедурных особенностях применения норм частного и публичного права. Отсутствие прямой связи между процессуальной формой и определяющим ее материальным правом объясняется тем, что последнее, в свою очередь, обусловлено видом общественных отношений, которые им регулируются, а этот вид детерминирован в конечном счете отношениями обмена, образующими основу современного общества. Во всяком случае такие принципы процессуального права, как равенство сторон в суде, состязательность, эквивалентность правонарушения и санкции, символизируемая весами в руках богини правосудия Фемиды, связаны именно с торгом, а стало быть, с обменом. Однако мысль К. Маркса о связи права с процессом, "как формы животных - с мясом и кровью животных", конечно же, гиперболизирует действительное положение вещей.

Как бы то ни было, развитие юридической системы еще нигде не достигло такого уровня, при котором каждой отрасли материального права соответствовала бы своя особая процессуальная отрасль. В качестве таковых сегодня оформились лишь уголовный и гражданский процессы. Это объясняется тем, что сфера правосудия, которую регулируют уголовнопроцессуальное и гражданско-процессуальное право, - наиболее важная область правоприменительной деятельности. Произвол в ней чрезвычайно опасен и для общества, и для гражданина. Именно там рассматриваются юридические дела, решение которых позволяет оградить общество от социально опасных деяний и защитить права человека на жизнь, свободу, собственность и т.д. Вот почему прежде всего сформировались указанные отрасли процессуального права.

Государственное, административное, трудовое и другие отрасли материального права своих процессуальных отраслей не имеют. Но это не означает, что применение их норм юридически никак не регулируется. Регламентацией охвачены все виды правоприменительной деятельности, хотя и с различной степенью детализации и строгости. При отправлении правосудия значение процессуальной формы столь велико, что оно зачастую оказывается существеннее содержания. Если, например, во время обыскав отсутствие понятых следователь обнаружит топор как орудие убийства, то нарушение процессуальных норм (обыск без понятых) приводит к тому, что найденный предмет не будет иметь юридической связи с убийством и не может быть использован в качестве судебного доказательства. Если обвиняемому вручат обвинительное заключение менее, чем за 72 часа до начала судебного заседания, то вынесенный в результате рассмотрения дела обвинительный приговор будет отменен вышестоящим судом ввиду нарушения права подсудимого на защиту: предполагается, что в этом случае обвиняемый не имел времени подготовиться к процессу, собрать сам или через адвоката дополнительные доказательства своей невиновности или найти обстоятельства, смягчающие его ответственность, и т.д.

В тех случаях, когда отрасли не имеют собственного процесса применения своих норм, процедурные нормы включаются в институты материального права. Это особенно характерно для административного права. Чтобы убедиться в этом, достаточно ознакомиться с Кодексом об административных правонарушениях Российской Федерации. Кроме того, защита многих субъективных прав и обеспечение принудительного выполнения субъективных обязанностей осуществляются в формах гражданского процесса. Все жалобы граждан на действия должностных лиц и государственных органов, нарушающие их права, на невнесение в список избирателей при выборах и голосовании на референдумах, применение норм о материальной и иной ответственности рабочих и служащих, вытекающей из трудового договора, юридические дела о закрытии печатных органов, о спорах в связи с проведением митингов и демонстраций и т.д. и т.п. рассматриваются в порядке гражданского судопроизводства. Это дает основание говорить о различных формах гражданского процесса, в котором осуществляется применение не только норм гражданского, но и государственного, административного, трудового и других: отраслей права.

Давая характеристику юридической регламентации процедуры правоприменительной деятельности, необходимо учитывать, что система права - не застывшая, мертвая целостность. Ее развитие продолжается, и сегодня можно говорить о постепенном формировании в России административного процесса и соответствующей отрасли процессуального права.

В какой бы процедурной форме ни осуществлялось правоприменение, она должна охватить все его стадии, то есть установление фактических обстоятельств юридического дела, их правовую квалификацию и принятие решения. Стадии эти обязательны безотносительно к тому, идет ли речь о простейшем случае наложения штрафа за неправильный переход гражданином улицы, оформляемого одной только квитанцией об уплате назначенной суммы, или о более сложном казусе - о назначении пенсии, когда для соответствующего решения требуется уже по крайней мере три документа (трудовая книжка для установления общего трудового стажа, паспорт для подтверждения факта достижения пенсионного возраста и справка о размере зарплаты для определения размера пенсии), или об уголовном деле, включающем зачастую не одну тысячу документов и регламентируемом статьями Уголовно-процессуального кодекса.

Рассматриваемые процедуры, помимо обоснования правовых возможностей применения юридических норм государственным органом, состоят и в обеспечении прав граждан, в их защите от неоправданного вмешательства государства в частную жизнь, в коммерческую и иную деятельность и т.д. Функции эти чрезвычайно важны, и потому обеспечиваются не только посредством издания специальных законов и закрепления в судебных прецедентах, но и конституциями. Так, в США основные ограничения власти полиции в ходе расследования уголовных дел установлены Четвертой, Пятой и Шестой поправками к Конституции и их судебными интерпретациями. Четвертая поправка запрещает необоснованные обыски и конфискации. Пятая поправка гарантирует, что ни один человек не может быть лишен права на жизнь, свободу и частную собственность без надлежащей правовой процедуры. Шестая поправка обеспечивает право обвиняемого на помощь адвоката. В области исполнительно-распорядительной деятельности государственной власти с 1946 года действует введенный Конгрессом Административный процессуальный акт, который содержит усовершенствованный набор стандартов и процедур, касающийся административно-регулирующих действий и ставящий их под надзор общественности. Большинство штатов имеет свои собственные акты, аналогичные федеральному Административному процессуальному акту [19, 188-189].

Необходимость регламентации деятельности государственных органов в разрешительном порядке и тем самым ее полного подчинения праву и закону сегодня ни у кого сомнений не вызывает. Государственная власть может совершать по отношению к гражданам только такие действия, которые прямо предусмотрены правом.

7. Законность, как она понималась и понимается в современной российской науке права, - "это конституционный принцип... государства, заключающийся в том, что все организации и граждане в своей деятельности точно и неуклонно исполняют законы и основанные на них подзаконные акты" [49,293].

В свете развиваемой нами концепции права предложенное определение законности нуждается в существенной корректировке.

Во-первых, речь в нем должна идти не только о соблюдении законов и основанных на них подзаконных актов, поскольку ими не исчерпываются все формы выражения права. Речь должна идти об исполнении права в самом широком смысле слова.

Во-вторых, характеристика законности как неуклонного и точного исполнения юридических норм всеми субъектами по существу сводит ее к общеобязательности, являющейся объективным свойством права. И хотя этот признак безусловно присутствует и в характеристике законности, он не образует ее специфического отличия. Общеобязательны и приказ начальника, и приговор суда, и, конечно же, юридическая норма. Следовательно, суть законности названное свойство не раскрывает.

В-третьих, указание в определении на то, что законность - принцип государства, означает, что она якобы присуща исключительно правоприменительной деятельности органов государственной власти или ее должностных лиц. Такая трактовка связана с пониманием права лишь как публичноправового явления. Спору нет, соблюдение юридических требований в данной сфере особенно важно, ибо одной из сторон публично-правового отношения всегда выступает субъект, который обладает властью над всеми остальными участниками этого отношения, властными полномочиями не обладающими. Здесь возникают огромные, и, как свидетельствует исторический опыт, даже практически безграничные возможности для произвола государственных чиновников и использования ими публичной власти, которой они наделены для выполнения общих дел, в своих личных, корыстных интересах. Вот почему в отечественной юриспруденции сформировалось специальное понятие "законность в узком смысле слова", которым обозначается соблюдение юридических норм одними только должностными лицами и органами государства. Именно ее имеют в виду, когда говорят о нарушениях законности в фашистской Германии или СССР в период культа личности И. Сталина. Соответственно понятие "законность в широком смысле слова" обозначает "точное и неуклонное исполнение юридических норм всеми субъектами общественной жизни", если только они обладают праводееспособностью.

Тем не менее выделение понятия "законность в узком, или, как иногда говорят, в собственном смысле слова" оправданно лишь отчасти, ибо юридические нормы общеобязательны не только в области публично-властных отношений, но и во всех сферах гражданского общества, регулируемых частным правом.

Выявленная узость понимания законности как принципа государства, реализация которого выражается в исполнении законов и подзаконных нормативных актов, требует иной ее трактовки. Право противоположно анархии, бунту, хаосу. Оно - воплощение порядка, и в этом смысле тотальное соблюдение юридических норм означает, что в обществе установлен правовой режим. Он-то и тождествен законности. При этом речь идет именно о соблюдении юридических норм, а не о самих нормах права, о порядке общественных отношений, а не о них самих, урегулированных правом (в последнем случае понятие законности совпало бы с понятием правопорядка, которое будет рассмотрено в следующей лекции).

Итак, законность - это правовой режим общественной жизни, заключающийся в неуклонном соблюдении юридических норм всеми ее праводееспособными участниками.

Подобное понимание законности восходит еще к пятидесятым годам. Однако изгнание из советской юриспруденции понятия частного права заставило трактовать ее только как сторону, элемент общественно-политического режима, а не режима всей общественной жизни [81, 353-355].

По тем же причинам законность рассматривалась как составная часть демократии.

Полвека продолжается в российской науке и спор о времени происхождения законности. Большинство теоретиков склоняются к выводу, что она - современница демократии и потому не могла быть присуща добуржуазным государствам. С развиваемой нами точки зрения, законность - современница не демократии, а права. Право, однако, не имеет фиксированной даты своего рождения. Оно - результат длительной исторической эволюции. Законность наиболее ярко проявляется лишь в его развитых видах, когда оформились его основные свойства и оно стало мерой свободы формально равных субъектов. Это качество права в полной мере обнаружилось сравнительно поздно - в Новое время.

Законность - характеристика той общественной среды, в которой люди и их коллективы реализуют свои субъективные права и обязанности (разумеется, среда рассматривается здесь лишь с точки зрения осуществимости в ней юридических норм). Она господствует там, где в отношениях между индивидами, их коллективами, между всеми ими и государством царствует право.

Предпосылкой законности является объективная потребность любого общества, избегая катаклизмов, сохранить свою целостность, обеспечиваемую, в частности, юридическими правилами поведения людей. Последние потому и общеобязательны, что способствуют нормальному функционированию социального организма, закрепляя условия для таких действий индивидов, которые позволяют им удовлетворять свои потребности и которые не препятствуют всем остальным делать то же самое. В коллективе, основанном на обмене, объективно создается взаимозависимость его членов: любой из них может удовлетворить свою потребность, лишь удовлетворив потребность другого. Человек Петр получает необходимый ему продукт деятельности Павла только в обмен на продукт своей деятельности. Такой порядок – обязательная предпосылка существования каждого, а следовательно, обязательная предпосылка существования и самого коллектива - общества. Но тогда обязательно и средство закрепления и сохранения этого порядка - действие права, и общество в ходе своего развития формирует не только юридические нормы, но и условия их осуществления. Включаясь в общество и занимая те или иные социальные позиции в его структуре, человек одновременно усваивает социальный опыт, зафиксированный, в частности, правом. Юридические нормы превращаются из внешних индивиду установлений в его собственные установки, на основе которых он осознанно или неосознанно строит свое поведение. Формируется чувство права.

Людям отнюдь не всегда известны во всех деталях уголовный, гражданский или семейный кодексы. Их поведение правомерно, ибо право усвоено ими, сделано своим, стало элементом их знаний, убеждений, установок, иногда внесознательных. Они не убивают, не крадут, не нарушают общественный порядок, соблюдают условия договоров и т.д. не только потому, что все это юридически запрещено, но и потому, что подобные поступки не присущи им самим. При таких условиях соблюдение юридических норм становится массовидным процессом, и право начинает господствовать в отношениях между всеми участниками общественной жизни. Формируется законность как правовая характеристика состояния общества.

В свете сказанного обнаруживается ошибочность утверждения, будто соблюдение юридических норм, а следовательно, и сама законность основаны на государственном принуждении. Органы государства и его должностные лица, применяя юридические нормы, действительно способствуют устранению препятствий осуществлению права и таким образом укрепляют начало законности в общественной жизни. Однако в этом процессе законность сама оказывается необходимым условием правомерности применения юридических норм, а стало быть, и гарантией правомерности применяемого государством принуждения. Не столько государственное принуждение обеспечивает законность, сколько законность обеспечивает его правомерность, а следовательно, и его социальную оправданность.

История - свидетель той опасности, какую представляют собой нарушения законности. Социальные катаклизмы, бунты, государственные перевороты, всегда сопровождающиеся массовым нарушением требований юридических норм, приводят к смертям людей, разрушению культурных, материальных и социальных ценностей. Еще более опасно отсутствие законности - неизбежное следствие социальных революций, когда те или иные социальные группы и клики пытаются, разрушив старые общественную, государственную и правовую системы, одним большим скачком достигнуть нового состояния общества. Возникающий в этих случаях правовой нигилизм способствует воцарению анархии, разрыву социальных связей, а следовательно, - разрушению общества и всеобщему хаосу.

Конечно, было бы ошибочным представлять, что нарушение законности - причина революций, социальных бурь, переворотов и т.д. Оно может быть лишь одним из факторов, порождающих эти события. Однако можно со всей определенностью утверждать, что общественные перевороты и разрушения создают основу правового нигилизма, игнорирования законности.

Новый социальный строй, отрицая старое право, может сделать это лишь путем издания революционных законов, отменяющих прежние юридические нормы. Но официально не действующие правила поведения продолжают жить в повседневной практике, в сознании населения, установках людей. Способствуя сохранению общества, они остаются правом, противоречащим закону. Столкновение правки закона приводит к правовой аннигиляции - взаимоуничтожению правовых норм и норм, установленных государственной властью. И те, и другие бездействуют. Наступает безнормие, или аномия.

С точки зрения современной теории права, состояние законности во многом зависит и от субъективных факторов. Их действие иногда называют гарантиями законности. К их числу сдедует отнести:

1) обеспечение соответствия закона праву, в частности, путем установления особого порядка издания законодательных актов, при котором основные принципы права были бы закреплены в Конституции и нормативные акты не могли бы вступать с ними в противоречие;

2) верховенство закона по отношению к гражданам и государству, равенство перед законом граждан и государства;

3) разделение властей, обеспечивающее независимость правосудия и административной юрисдикции;

4) процедуры правоприменительной деятельности, обеспечивающие права субъектов;

5) безусловное право субъектов на судебную защиту своих прав.

После сказанного определение законности как правового режима общественной жизни, заключающегося в неуклонном соблюдении юридических норм всеми ее праводееспособными субъектами, приобретает более глубокий смысл.

Итак, появление в ходе селективной эволюции правовых норм, юридические факты, вызывающие к жизни правоотношения, реализация субъективных прав и обязанностей его участников, дающая людям конкретные блага, правоприменительная деятельность государства, устраняющая все препятствия на пути осуществления права, и, наконец, законность, обеспечивающая подчинение праву всего этого процесса, поведения всех его субъектов, - таковы этапы жизни права, его возникновения и осуществления. Эффектом его реализации является правопорядок.